Nouvelle pratique des salariés, l’enregistrement audio dissimulé.
Par téléphone portable ou autre appareil connecté, il est quasi-systématique à l’entretien préalable au licenciement, et fréquent aux entretiens de suivi de performance individuelle et d’évolution de carrière.
L’employeur doit s’y résigner, ses propos seront un jour ou l’autre enregistrés à son insu.
La communication au centre de l’attention
À l’analyse, la gestion du risque attenant à cette forme de déloyauté relève davantage de la formation de l’employeur à une communication maîtrisée avec ses collaborateurs, que d’une action juridique préventive.
Longtemps, l’avocat conseil de l’employeur a pu rassurer son client : si désagréable que soit d’être enregistré sans autorisation, cette recherche de preuve par stratagème était peine perdue pour le salarié car irrecevable devant le conseil de prud’hommes.
Mais en 2023, la Cour de cassation a aligné la jurisprudence civile sur celle du juge pénal, qui accepte depuis bien longtemps d’examiner toute preuve, même illicite ou obtenue déloyalement.
En principe, « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » – article 9 du Code de procédure civile.
Les preuves d’enregistrement audio des propos tenus par l’employeur
Toute preuve appuyant une action judiciaire devrait donc normalement être obtenue sans manœuvre ni tromperie.
Pour autant, l’enregistrement audio clandestin de propos tenus par l’employeur peut dorénavant être examiné par le juge, celui-ci pouvant décider de l’accepter ou non comme preuve, en fonction de sa propre appréciation de l’atteinte portée au caractère équitable du procès.
Quelle position prise par le juge ?
La Cour de cassation fixe deux critères d’appréciation qui doivent guider la position du juge vis-à-vis de manipulations déloyales : celles-ci doivent être l’unique moyen d’obtention d’une preuve, qui elle-même est la seule possibilité d’établir la vérité, et l’atteinte éventuelle à un autre droit, comme la protection de la vie privée, doit être strictement proportionnée au but poursuivi.
D’office ici et en toute hypothèse, l’enregistrement à l’insu de l’employeur de tout entretien de carrière ou préalable au licenciement ne constitue pas une atteinte à la vie privée, car relève de la seule activité de l’entreprise.
Le conseil de prud’hommes sera donc souvent enclin d’accepter d’entendre et d’apprécier le contenu d’un enregistrement audio, simplement pour se faire une opinion plus juste du litige exposé devant lui.
Une vigilance permanente
Acceptation bien rapide d’un moyen de preuve pourtant déloyal, mais humainement tellement tentante pour s’approcher de la vérité d’un dossier et comprendre une relation de travail en crise.
Le seul conseil valable à donner à l’employeur n’est donc pas juridique, mais seulement d’être vigilant dans ses propos et de bien mesurer ses annonces auprès des salariés.
Tout entretien préalable au licenciement se prépare minutieusement avec son conseil, et les entretiens de performance ou même de recadrage ne sont pas l’occasion pour le supérieur hiérarchique de se défouler.
Car devant le juge, si les écrits restent, les paroles ne s’envolent pas toujours sans laisser de traces.